사후설립 — 설립 2년 안에 자본금 5% 이상 재산을 취득할 때 특별결의

사후설립의 뜻과 적용 대상

사후설립은 회사가 성립한 지 얼마 안 돼서, 성립 전부터 있던 재산을 영업에 쓰려고 사들일 때 주주총회 특별결의를 요구하는 제도예요. 설립 직후 대표나 발기인이 갖고 있던 설비·부동산·차량을 회사가 넘겨받는 장면이 대표적이에요. 상법 제375조는 요건을 한 문장에 담고 있어요.

• 회사가 성립한 뒤 2년 안에 계약할 것
• 그 재산이 성립 전부터 존재하던 재산일 것
• 그 재산이 영업을 위해 계속 사용해야 할 것일 것
• 취득 대가가 자본금의 100분의 5 이상일 것

네 가지가 모두 맞으면 상법 제374조를 준용해서, 주주총회에서 상법 제434조의 특별결의를 받아야 해요. 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하므로(상법 제172조) 2년은 설립등기일부터 세요.

핵심 기준

자본금 기준 금액의 계산

회사의 자본금은 다른 규정이 없으면 발행주식의 액면총액이에요(상법 제451조 제1항). 무액면주식을 발행하는 회사는 이사회가 자본금으로 계상하기로 한 금액의 총액이에요(같은 조 제2항). 주식발행초과금이나 이익잉여금은 자본금에 들어가지 않아요. 그래서 재무상태표의 자본 총계가 아니라 자본금 계정의 금액에 5%를 곱해야 해요.

변태설립사항과의 구분

설립 과정에서 회사 성립 후에 양수할 것을 약정한 재산은 정관에 적어야 효력이 있어요(상법 제290조 제3호). 사후설립은 이런 약정이 없던 재산을 설립 뒤에 사들이는 경우를 다루는 조문이에요. 설립 전에 정관에 적고 검사인이 조사하는 절차와 달리, 사후설립은 총회 특별결의로 통제해요.

특별결의 소집통지

특별결의도 소집통지가 필요해요. 총회일 2주 전에 서면으로 통지를 발송하거나 주주의 동의를 받아 전자문서로 발송하고, 통지서에 회의의 목적사항을 적어요. 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 10일 전에 발송할 수 있어요(상법 제363조 제1항~제3항). 또 자본금 10억 원 미만 회사는 주주 전원이 서면으로 동의하면 소집절차 없이 총회를 열거나 서면결의로 갈음할 수 있어요(같은 조 제4항). 총회 일정과 결의 요건 전반은 주주총회 결의 요건 (보통결의·특별결의)에 정리돼 있어요.

상법 제375조는 제374조를 준용한다고만 적고 있어요. 제374조 제2항은 영업양도 등의 총회 소집통지에 주식매수청구권의 내용과 행사 방법을 적도록 하는데, 사후설립에서 이 부분과 제374조의2의 매수청구권이 어떻게 적용되는지는 제375조에 따로 적혀 있지 않아요. 반대 주주가 있는 회사는 법무 전문가에게 확인하는 편이 안전해요. 매수청구권 일반은 반대주주 주식매수청구권 — 영업양도·합병에 반대한 주주의 매수 청구에서 볼 수 있어요.

대표 소유 재산을 사들일 때 함께 볼 것

사후설립 재산의 양도인이 회사의 이사나 주요주주라면 상법 제398조도 따로 적용돼요. 이사 또는 주요주주가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 하고, 승인은 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 해요. 거래의 내용과 절차는 공정해야 해요(상법 제398조). 이사를 1명 또는 2명만 둔 자본금 10억 원 미만 회사에는 이사회가 없어서, 이 승인은 주주총회가 해요(상법 제383조 제1항 단서, 제4항). 주주총회 특별결의와 이사회 승인은 서로 다른 절차이므로 하나를 했다고 다른 하나가 생략되지 않아요. 자세한 내용은 이사 자기거래 승인 — 이사회 3분의 2 승인과 대상자 범위을 참고해요.

세무에서는 대표와의 거래 가격이 문제가 돼요. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우는 부당행위계산 유형의 하나로 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호에 열거돼 있어요. 이 규정은 시가와 거래가액의 차액이 3억 원 이상이거나 시가의 5% 이상인 경우에 적용돼요(같은 조 제3항). 시가는 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용될 가격을 기준으로 해요(법인세법 제52조 제2항). 총회 결의를 받았다는 사실이 가격의 적정성을 보증해 주지는 않아요. 취득 가격은 감정평가서나 거래 사례 같은 근거를 남겨 두어요. 세무 쟁점은 부당행위계산 부인에서 다뤄요.

계산·처리 예시

㈜예시상사는 2025년 3월 10일에 설립등기를 했고, 발행주식 2,000주(1주 액면 50,000원)로 자본금이 100,000,000원이에요. 대표이사가 개인 자격으로 설립 전부터 갖고 있던 포장 설비를 회사가 사들이려고 해요.

1단계. 사후설립 해당 여부 판단

같은 조건에서 영업과 무관한 소모품을 3,000,000원에 사들인다면 5,000,000원에 못 미치고 영업에 계속 사용할 재산도 아니므로 사후설립 결의 대상이 아니에요.

2단계. 특별결의에 필요한 찬성 수

총회에 1,800주가 출석했다고 가정해요.

두 요건 중 큰 쪽인 1,200주 이상이 찬성해야 특별결의가 성립해요.

3단계. 소집통지 일정

총회일을 2026년 11월 27일(금)로 잡으면 총회일 2주 전은 11월 13일(금)이에요. 기간을 따질 때 발송일은 넣지 않으므로(민법 제157조), 발송일과 총회일 사이에 2주가 비도록 하루 앞당겨 2026년 11월 12일(목)까지 발송하도록 잡아요. 자본금이 10억 원 미만이므로 10일 전 방식을 쓴다면 11월 17일(화)보다 하루 앞선 2026년 11월 16일(월)이 기한이에요. 통지서 목적사항에는 "설립 전부터 존재하던 설비 취득 계약 승인의 건"처럼 안건이 드러나게 적어요.

4단계. 회계처리

취득 대가를 8,000,000원으로 하고, 부가가치세는 없는 거래로 가정해요(실제 세금계산서 발급 여부는 양도인의 사업자 여부에 따라 달라지므로 별도 확인).

사후설립 결의 자체에는 분개가 없어요. 결의는 의사록에 남기고, 장부에는 취득 거래만 분개로 남아요. 의사록은 주주총회 의사록 작성 방법을 참고해 결의 내용과 정족수를 적어요.

자주 하는 실수

• 설립 후 2년이 지났다고 생각해 대표 재산 취득을 일반 거래로 처리하는 경우: 2년은 설립등기일부터 세요. 설립일이 아니라 등기일을 달력에서 확인해요.
• 금액 기준을 재무상태표의 자본 총계로 계산하는 경우: 기준은 자본금이에요. 이익잉여금이 쌓여 자본 총계가 커졌어도 자본금 100,000,000원이면 5,000,000원이 기준이에요.
• 대표 개인 재산이라 사후설립 결의 없이 이사회 승인만 받는 경우: 이사회 승인(상법 제398조)과 주주총회 특별결의(상법 제375조)는 서로 다른 요건이에요. 둘 다 해당하면 둘 다 거쳐야 해요.
• 보통결의로 처리하는 경우: 사후설립은 상법 제434조의 특별결의가 필요해요. 출석 주주 과반수와 발행주식총수 4분의 1 이상으로 정하는 보통결의로는 부족해요.
• 사업에 쓰지 않을 재산까지 같은 절차로 묶어 처리하는 경우: 제375조는 영업을 위해 계속 사용할 재산이 대상이에요. 재산 성격을 가려 대상과 비대상을 나누어 기록해요.
• 가격 근거 없이 대표가 말한 금액으로 사들이는 경우: 시가보다 높게 사면 세무상 부당행위계산으로 다뤄질 수 있어요. 감정평가서나 시세 자료를 남겨요.

관련 문서

• 주주총회 결의 요건 (보통결의·특별결의): 보통결의와 특별결의의 찬성 비율
• 이사 자기거래 승인 — 이사회 3분의 2 승인과 대상자 범위: 이사와 회사 사이 거래의 이사회 승인
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• 법인 설립 시 회계 처리 — 자본금·창업비·개업비: 설립 때 자본금과 창업비 회계처리